Domsslutningen fra lagmannsretten er inntatt her i sin helhet, som en illustrasjon på rettspraksis. Den ble ikke prosedert ved vårt kontor. Hvis du har en personskade og ønsker å fremme erstatningskrav, råder vi deg til å kontakte våre erfarne advokater gjennom Personskadesiden. Kontakt oss idag på tlf 05789, helt uforpliktende.

Kvinne fikk medhold i at det var svikt ved helsehjelpen i form av informasjonssvikt ved behandling av Bechterevs sykdom. En ufullstendig pasientjournal etterlot bevistvil som måtte gå ut over staten. Pasienten led av Bechterevs sykdom. Det var årsakssammenheng mellom informasjonssvikten og skaden. Kvinnen hadde derfor krav på pasientskadeerstatning.

* * * * * *

Saken gjelder krav om erstatning etter pasientskadeloven § 2 første ledd bokstav a. Når det gjelder sakens bakgrunn, legges følgende ubestridte gjennomgang i tingrettens dom til grunn:

A er født 0.0.1954. A har tidligere jobbet som hjelpepleier ved [sykehus] og som assistent for psykisk utviklingshemmede, men har siden 2006 vært uføretrygdet. A er gift og har to voksne barn.

På grunn av smerter rundt kravebenet og i høyre lillefinger, ønsket As fastlege sommeren 2001 at A skulle utredes for revmatisme. I slutten av juli 2001 ble A henvist til revmatolog på Diakonhjemmet. Hun var til konsultasjoner høsten 2001. A var deretter i februar og mars 2002 til undersøkelser på Ullevål sykehus, avdeling for fysikalsk medisin og rehabilitering, før As fastlege i slutten av mars 2002 henviste A til privatpraktiserende revmatolog, doktor Hans-Petter Vatne.

As første konsultasjon hos dr. Vatne var 23. mai 2002. A var etter dette ikke til konsultasjon hos dr. Vatne før 15. januar 2004. Det var først ettersommeren og høsten 2005 at A hadde hyppige konsultasjoner hos dr. Vatne. Som følge av utviklingen i As sykdomsaktivitet i denne perioden var behandling med biologisk medisin et tema både ved konsultasjonene i februar og mars 2006. Fra den påfølgende konsultasjonen 26. mai 2006 gikk det ca. et halvannet år før A på nytt var til konsultasjon hos dr. Vatne like før jul i 2007. Fra våren 2008 og frem til 7. januar 2009 hadde A hyppige konsultasjoner hos dr. Vatne. Det ble etter konsultasjonen 7. januar 2009 sendt en henvisning til Rikshospitalet med ønske om vurdering av A for nakkefiksasjon.

A var hos dr. Daniel Bastian på Rikshospitalet 23. mars 2009. På bakgrunn av dr. Bastians undersøkelser fikk A tilbud om en «bakre transartikulær nakkefixasjon i C1/C2». A ønsket operasjonen og hun ble 29. april 2009 operert med fiksasjon av de to øverste nakkevirvlene ved hjelp av en bentransplantasjon fra hoftekammen. Da A våknet etter operasjonen hadde hun en nedsatt følelse på høyre side av kroppen, svekket berøringssans og nedsatt kontroll over høyre arm. En MR-undersøkelse dagen etter operasjonen viste at skruene som var benyttet ved fiksasjonen var korrekt plassert, men at det var økt væskeansamling over et par nivåer rundt de to øverste nakkevirvlene. A ble utskrevet fra Rikshospitalet 8. mai 2009.

A var til kontroll på Rikshospitalet 18. mai 2009, 31. august 2009 og 22. februar 2010. På den siste kontrollen opplyste A at hun var betydelig plaget av nummenhet i tær, nedsatt førlighet og nummenhet i fingre på høyre side og svimmelhet. Av CT- og MR-undersøkelsene som ble tatt av A, fremgikk det at hun hadde fått en intra medullær cyste mellom de to øverste nakkevirvlene. A var deretter til nevrologisk tilsyn på Rikshospitalet 23. mars 2010 og ny kontroll hos dr. Bastian 26. april 2010.

A ble fra Rikshospitalet, via dr. Vatne, henvist til Diakonhjemmet sommeren 2010. Etter videre undersøkelser ble det høsten 2010 gjennomført et operativt inngrep med innsettelse av protese i den venstre hoften. Tilsvarende operativt inngrep ble gjort i den høyre hoften våren 2011. A har senhøsten 2015 fått påvist Crohns sykdom.

A sendte 24. august 2010 skademelding til Norsk pasientskadeerstatning (NPE) som følge av skadene hun hadde fått etter operasjonen 29. april 2009. NPE innhentet uttalelse fra Rikshospitalet og en sakkyndig vurdering av spesialist i nevrokirurgi Øystein P. Nygaard. Det ble også innhentet sakkyndig vurdering fra spesialist i kirurgi Jan Wiberg for å anslå omfanget av skaden. NPE fattet 22. november 2012 vedtak om at A ikke hadde krav på erstatning etter pasientskadeloven. Vedtaket ble påklaget av A 17. desember 2012. Pasientskadenemnda stadfestet NPEs vedtak 15. september 2014.

A reiste søksmål for Oslo tingrett ved stevning av 4. februar 2015. Staten v/ Pasientskadenemnda tok til motmæle ved tilsvar av 3. mars 2015.

I planmøtet opplyste A at hun ville føre spesialist i nevrokirurgi, Erling Myrseth, som sakkyndig vitne. Myrseths erklæringer ble fremlagt 9. september 2015. På bakgrunn av Myrseths vurderinger om alternativ medikamentell behandling innhentet A uttalelse fra dr. Vatne. A valgte etter dette å fremme en ny anførsel om at det forelå informasjonssvikt fra dr. Vatne ved at A ikke var blitt informert om muligheten for alternativ medikamentell behandling. Som følge at det da var kort tid til hovedforhandling og at det var ønskelig med rettsoppnevnt sakkyndig for å vurdere spørsmålet om ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng, begjærte partene saken omberammet.

Retten oppnevnte, tidligere avdelingsoverlege ved Revmatismesykehuset på Lillehammer, Knut Mikkelsen som sakkyndig. Retten mottok hans spesialisterklæring 22. mars 2016.

Oslo tingrett avsa 6. mai 2016 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Pasientskadenemnda frifinnes.

2. Partene bærer egne kostnader

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 26. og 27. september 2017 i Borgarting lagmannsretts hus. A var til stede sammen med sin prosessfullmektig og ga forklaring. Pasientskadenemnda var representert ved sin prosessfullmektig. Det ble avhørt tre vitner, hvorav to sakkyndige vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

For lagmannsretten er anførslene om ansvar for svikt ved behandlingen ved Rikshospitalet og om ansvar etter pasientskadeloven § 2 tredje ledd frafalt. Den rettsoppnevnte sakkyndige for tingretten har avgitt en tilleggserklæring. Saken står ellers i samme stilling som for tingretten.

Den ankende part, A, har i hovedtrekk anført:

Det foreligger erstatningsansvar for pasientskade som følge av mangelfull behandling av As revmatiske lidelse i perioden 2002-2009.

Det foreligger skade som følge av mangelfull utredning, diagnostikk og kartlegging av As lidelse, herunder mangelfull medisinering og mangelfull informasjon om biologisk medisin, hos privatpraktiserende revmatolog, Hans-Petter Vatne.

Det må legges mest vekt på de tidsnære bevis, jf. Rt-1998-1565. Tingretten har lagt for stor vekt på Vatnes forklaring. I tingrettens dom er terskelen for hva som utgjør svikt i pasientskadelovens forstand satt for høyt.

Behandlingen som ble gitt var ikke i samsvar med alminnelig god medisinsk praksis.

Det er årsakssammenheng mellom Vatnes svikt og As skade. Den mangelfulle behandlingen og informasjonssvikten har ført til utvikling av As grunnlidelse - ankyloserende spondylitt med perifer artritt (Bechterevs sykdom). Adekvat oppfølging og behandling med biologisk medisin ville mest sannsynlig ha stagget sykdomsutviklingen og blant annet ha eliminert behovet for nakkefiksasjon med de komplikasjoner denne operasjonen har medført. Også hofteoperasjonene og utvikling av Morbus Chrons kunne ha vært unngått. Det vises til anken og til overlege Mikkelsens erklæringer.

Det er mangler ved journalen, og den tvil de manglende opplysninger i journalen etterlater, må gå ut over skadevolder i aktsomhetsvurderingen. Ikke noe sted i journalen er korrekt diagnose nevnt. A var ikke klar over sin egen diagnose før hun kom i tingretten. Vatne har unnlatt å foreta viktige undersøkelser med tanke på kartlegging av sykdomsaktivitet ved Bechterevs. Ut fra det som står i journalen har verken kartlegging, diagnostisering eller informasjon vært i samsvar med alminnelig god praksis.

A kan ikke huske å ha blitt tilbudt biologisk medisin. Hun fikk uansett ikke den informasjon hun trengte for å treffe et informert valg om slik medisin. Hvis hun hadde fått adekvat informasjon, ville hun ha samtykket til behandling med biologisk medisin. Hun hadde et godt forhold til Vatne. Hun hadde tillit til ham og ville ha fulgt en klar anbefaling fra ham. Hun har ikke religiøse, helsemessige eller andre motforestillinger mot bruk av medikamenter. Hun hadde ingen grunn til å takke nei til den eneste medisinen som kunne ha hjulpet henne.

A har nedlagt slik påstand:

1. A har krav på erstatning fra Norsk pasientskadeerstatning.

2. Staten v/Pasientskadenemnda dømmes til å betale sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Staten v/Pasientskadenemnda, har i hovedtrekk anført:

Tingrettens dom er korrekt. Det foreligger ikke svikt ved helsehjelpen verken ved utredning, diagnostikk, informasjon eller behandling. A har fått et adekvat behandlingstilbud og det bestrides at Vatnes behandling har ført til en sykdomsutvikling som kunne ha vært unngått.

Hva som er adekvat behandling beror på en skjønnsmessig vurdering. Flere handlingsalternativer kan ligge innenfor det som må anses som adekvat behandling for den enkelte pasient. Det er ikke den beste behandling som er utgangspunktet for vurderingen.

Det er ikke sannsynliggjort årsakssammenheng mellom manglende medisinering med biologisk medisin og As sykdomsutvikling. Det er usikkert om biologisk medisin ville ha stagget sykdomsutviklingen for henne. Norsk Elektronisk Legehåndbok 2015 viser at mellom 20 og 40% ikke har effekt av medikamentet Embrel. Det er mest effekt av biologisk medisin ved tidlig behandling. A hadde nakkesmerter i 2001. I 2006 hadde hun således hatt symptomer lenge. Det var usikkerhet om virkningen av biologisk medisin i 2006. Det er fortsatt usikkerhet om langtidsvirkningene.

Problematiseringen av om Vatne diagnostiserte A med reumatoid artritt eller Bechterev er en avsporing. Vatne la uansett en riktig diagnose til grunn for sin behandling. Det var ikke nødvendig med ytterligere undersøkelser. Vatne var ikke i tvil om diagnosen eller sykdomsutviklingen. Vatne tilbød biologisk medisin i 2006 og 2008, jf. journalen. A ønsket ikke slik medisin, og dette er noe hun selv må bære konsekvensene av. Legen kunne ikke presse eller tvinge henne til å ta biologisk medisin.

Journalen er et mer enn godt nok bevistilbud ved vurderingen av om det er skjedd en svikt. Det må også legges vekt på Vatnes forklaring. Han husker A fra mange konsultasjoner og fordi hun var venninne med en legesekretær på hans kontor.

Det er uansett ikke sikkert at A ville ha blitt forskrevet slik medisin. Vatne kunne ikke gjøre dette selv, men måtte henvise henne til vurdering ved sykehus. Behandlingsstedene som har vurdert henne etter 2010, har ikke forskrevet biologisk medisin.

Legen har ikke plikt til å begrunne i journalen hvorfor en pasient takker nei til medisin.

Staten har nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.

2. Staten tilkjennes sakens kostnader for tingrett og lagmannsrett.

Lagmannsretten bemerker:

Innledning Lagmannsretten skal ta stilling til om A har krav på erstatning fra staten v/Pasientskadenemnda etter pasientskadeloven § 2 første ledd bokstav a.

Saken gjelder et fastsettelsessøksmål, og lagmannsretten skal derfor bare ta stilling til om vilkårene for erstatning er oppfylt, det vil si om det foreligger et ansvarsgrunnlag, en skade og årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og skaden. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til eventuelle spørsmål om skadeomfang eller erstatningsutmåling.

Domstolen kan prøve alle sider av saken. Gjenstand for prøving er spørsmålet om vilkårene for erstatningsansvar er til stede, ikke Pasientskadenemndas vedtak, jf. Rt-2006-1217.

A har bevisbyrden for at vilkårene for erstatning er til stede. I pasientskadesaker kan det imidlertid foreligge omstendigheter som ikke helt ut lar seg oppklare, og det kan være vanskelig for pasienten å fremskaffe bevis, jf. Rt-1989-674, hvor Høyesterett uttalte at det vil avhenge av omstendighetene i den enkelte sak hvor strenge beviskrav som konkret skal stilles. Dommen gjaldt en sak der det hadde oppstått bevistvil på grunn av mangler ved operasjonsbeskrivelsen i sykehusjournalen. På side 682 uttalte førstvoterende: «Den bevistvil som dermed foreligger om operasjonen har vært gjennomført på en fullt ut forsvarlig og aktsom måte, må, mener jeg, løses i disfavør av ankemotparten. Jeg viser til det som er sagt om legejournalens bevismessige betydning. Når den sikreste kilde til viten om hva som skjedde og hva som er gjort er taus på dette punkt, anser jeg kravet til bevis for uaktsomhet som oppfylt.»

I saken her er det spørsmål om en mulig svikt ved en behandling som fant sted i perioden 2002-2009. Saken reiser spørsmål om hvordan til dels kompliserte medisinske spørsmål ble håndtert av legen. Ved bevisvurderingen vil lagmannsretten legge mest vekt på nedtegnelsene i pasientjournalen og andre tidsnære bevis, jf. Rt-1998-1565 (Anne Lene Lie). Opplysninger fra parter eller vitner med binding til partene som er gitt etter at tvisten er oppstått, og som står i motstrid til eller endrer det bildet som mer begivenhetsnære og uavhengige bevis gir, er det mindre grunn til å legge vekt på. De sakkyndiges vurderinger er viktige ved bevisvurderingen av hva som utgjør god medisinsk praksis, jf. Rt-1998-1565.

Etter pasientskadeloven § 2 første ledd bokstav a har en pasient som har lidt tap på grunn av pasientskade, krav på erstatning når skaden skyldes svikt ved helsehjelpen, selv om ingen kan lastes. Ved vurderingen av om det er utvist svikt, skal det etter § 2 annet ledd tas hensyn til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten er tilsidesatt.

Terskelen for hvilke handlinger eller unnlatelser som utløser erstatningsansvar, skal være lavere enn etter det alminnelige erstatningsrettslige uaktsomhetsansvaret. Dette følger av at ansvar kan ilegges selv om ingen kan bebreides for svikten, jf. også Ot.prp.nr.31 (1998-1999) side 64. På den annen side gir ikke enhver skade rett til erstatning. Det må ha skjedd noe irregulært, jf. HR-2017-687-A avsnitt 38. I avsnitt 39 er sviktbegrepet oppsummert slik:

Samlet sett finner jeg det klart at selv om «svikt» gir uttrykk for en objektiv norm med utgangspunkt i skadelidtes forventninger til behandlingen, ligger det likevel en realitet i at det må foreligge en «svikt» - ikke enhver skade som forårsakes av helsehjelp, gir rett til pasientskadeerstatning. Hva som utgjør en «svikt», må vurderes med utgangspunkt i vanlig god praksis i vedkommende yrkesgruppe, i dette tilfellet hjertespesialister i privat praksis. Det må tas utgangspunkt i den fagkunnskap som var tilgjengelig på det aktuelle tidspunktet.

Partene er enige om at A har diagnosen ankyloserende spondylitt med perifer artritt. Ankyloserende spondylitt blir også kalt Bechterevs sykdom, og lagmannsretten vil for det meste bruke denne betegnelsen.

Bechterevs sykdom og behandlingen av sykdommen

Bechterevs sykdom er ifølge Norsk Elektronisk Legehåndbok 2015 (NEL) en kronisk, inflammatorisk tilstand i ryggskjelettet, men også i andre ledd og ekstraartikulære strukturer. Sykdommen har en snikende utvikling, og diagnosen stilles ofte sent i forløpet. Sykdommen forekommer i omtrent 0,1-0,2% av befolkningen og debuterer vanligvis mellom 18 og 40 års alder.

Grunnbehandlingen av sykdommen er egentrening og medikamentell behandling med såkalte NSAIDs (NonSteriodalAntiInflammatoryDrugs), jf. NEL og sakkyndigerklæring for tingretten 19. mars 2016 ved revmatolog Knut Mikkelsen. Medikamenter som Ibux, Voltaren og Naprosyn tilhører gruppen av NSAIDs. De har ofte god symptomatisk effekt på smerter og stivhet fordi de motvirker betennelse, men det er få eller ingen holdepunkter for at de påvirker sykdomsforløpet.

En annen gruppe av medikamenter som også brukes av revmatiske pasienter, er såkalte DMARDs (DeseaseModifyingAntiRheumaticDrugs). Medikamentene kan endre sykdomsforløp og til en viss grad motvirke destruksjoner i perifere ledd, men det er ingen solide data som viser at de kan forhindre destruksjoner i virvelsøylen/nakken. DMARDs er ifølge Mikkelsen standardbehandling ved revmatoid artritt (RA eller leddgikt), men har liten plass ved behandlingen av Bechterevs, med unntak for ankyloserende spondylitt med perifer artritt. Eksempler på DMARDs er Methotrexate, Arava, Salazopyrin og Plaquenil.

Fra 1999 benyttes biologisk medisin, også kalt anti-TNF-alfa-medikamenter, ved behandlingen av revmatiske pasienter som ikke har tilstrekkelig nytte av de foran nevnte medikamenter. Biologisk medisin er proteiner som er produsert ved genteknologi, og som blokkerer et sentralt betennelsesstoff kalt TNF-alfa. Enbrel, Remicade og Humira er biologiske medisiner som ble benyttet på 2000-tallet. Enbrel kan injiseres av pasienten selv, mens Remicade gis intravenøst og forutsetter sykehusinnleggelse. Biologisk medisin ble brukt av leddgiktpasienter fra 1999, av Bechterevpasienter fra omkring 2000. I Norge ble medisinen godkjent for behandling av Bechterevs sykdom ved årsskiftet 2005/2006.

Skadespørsmålet

Lagmannsretten legger til grunn at A hadde symptomer på Bechterevs sykdom fra omkring 2000. Hun hadde aktiv sykdom det meste av perioden 2000 til 2009, med nakkesmerter i flere år. Hun ble nakkeoperert (nakkefiksasjon) i mars 2009. Hun hadde da vært sengeliggende i omkring et år. Etter operasjonen fikk hun nedsatt følelse i høyre side av kroppen, svekket berøringssans og nedsatt kontroll over høyre arm. Høsten 2010 fikk hun operert inn protese i venstre hofte, og våren 2011 skjedde det samme med høyre hofte. Hun utviklet Chrons sykdom i 2015 og har også fått psoriasis - begge sykdommene er vanlige følgetilstander til Bechterevs sykdom. A har ikke vært i arbeid siden tidlig på 2000-tallet. Hun ble uføretrygdet i 2006.

På basis av Vatnes pasientjournal skriver Mikkelsen i sin sakkyndigerklæring til tingretten at As ankyloserende spondylitt var alvorlig fra november 2005. I notat 7. november 2005 står det: «Klinisk er pasienten plutselig blitt en annen pasient med hevelse i høyre og venstre kne med innskrenket smertefull bevegelighet i begge hofter og reduserte plan i ryggen.» Det fremgår av journalnotat i august samme år at forverrelsen hadde startet noe tidligere.

Den 2. januar 2006 skriver Vatne følgende i journalen: «Pasienten er stiv og smerteplaget i rygg, hofter og knær. Metotreksat, folsyre og Diclofenac. Klinisk er pasientens leddstatus preget av affeksjon i høyre og venstre hofte samt høyre og venstre kne med atrofi av høyre og venstre lårhydrops i knær med strekke- og bøyedefisitt. Innskrenket bevegelighet i hele ryggen.» Senere er hun ifølge Mikkelsens erklæring vedvarende affisert av sin sykdom, og slik tilstanden var fra november 2005, anser Mikkelsen at A var kandidat for anti-TNF-behandling.

Lagmannsretten legger til grunn at det nærmest er en enstemmig oppfatning i det fagmedisinske miljøet at biologisk medisin har endret langtidsutsiktene radikalt for pasienter med Bechterevs sykdom og at dette er den eneste medikamentgruppen som kan påvirke forløpet av sykdommen. Ingen andre medisiner har ifølge Mikkelsen vist seg å ha effekt på betennelse i akseskjellettet.

Ifølge Norsk Elektronisk Legehåndbok 2015 har studier vist at biologiske medikamenter er effektive i behandlingen av Bechterev ved ryggsmerter, funksjon og perifer leddsykdom. Respons mangler hos 20-40% av pasientene, men dette innebærer at mer enn 50% av pasientene har nytte av biologisk medisin.

Ifølge Felleskatalogen fra 2016 ble effekten av Enbrel ved Bechterevs sykdom vurdert i tre randomiserte, dobbeltblinde studier som sammenlignet to ganger ukentlig administrasjon av 25 mg Enbrel og placebo. Det heter: «Sammenlignet med placebo, ga behandling med Enbrel signifikant forbedring ( ... ) så tidlig som to uker etter behandlingsstart.»

En slik sannsynlighet på gruppenivå taler for at biologisk medisin også ville ha hatt en positiv virkning på As sykdomsutvikling. Ved den nærmere vurderingen av dette spørsmålet legger lagmannsretten særlig vekt på Mikkelsens erklæringer og forklaring til lagmannsretten. Mikkelsen ble spesialist i revmatologi i 1979 og har siden arbeidet ved Revmatismesykehuset i Lillehammer. Fra 1988 til 2014 var han avdelingssjef og avdelingsoverlege. Han har deltatt i 35 internasjonale forskningsprosjekter innen medikamentell behandling av revmatiske sykdommer i perioden 1995-2004. To av prosjektene gjaldt utprøving av biologisk medisin. I Mikkelsens erklæring til tingretten heter det blant annet:

«Ut fra min kjennskap til effekten av anti-TNF-behandling ved ankyloserende sponylitt og As tilstand er min oppfatning at det er mer enn 50% sannsynlighet for at anti-TNF-behandling ville ha ført til bra smertelindring slik at indikasjonene for nakkeoperasjon ville ha vært svakere.

Et annet spørsmål er om anti-TNF-behandling kunne ha hindret artrittutvikling og feilstilling i øvre del av nakken. Det er begrenset med vitenskapelig dokumentasjon som kan avklare dette spørsmålet. Nakkeoperasjoner ved revmatoid artritt og ankyloserende spondylitt er blitt sjeldnere siste 10-15 år, hvilken kan skyldes effekt av anti-TNF-medikamenter på denne artritt-komplikasjonen. Når destruksjonen av øvre nakkeledd hos A startet vet vi ikke. ( ... )»

Mikkelsen forklarte at den type medisin A fikk uansett ikke virker på nakkeproblemene.

Spesialist i nevrologi, Erling Myrseth, har vært overlege ved nevrokirurgisk avdeling, Haukeland Universitetssykehus, siden omkring 1986 og avdelingssjef samme sted fra 2001 til 2011. Han har vært ledende spinalkirurg ved avdelingen i en årrekke og faglig ansvarlig fra 2011. Han forklarte at det har vært en klar nedgang i behovet for nakkefiksasjon for revmatiske pasienter fra 2005, etter at biologisk medisin ble tatt i bruk. Ifølge Myrseths tilleggserklæring 25. august 2015 til ankende parts prosessfullmektig er det sannsynlig at systemisk medikamentell behandling med nyere medikamenter kunne ha ført både til smertelindring og forsinket/redusert utvikling av leddforandringer. Myrseth er ikke revmatolog, men lagmannsretten legger likevel en viss vekt på hans vurdering også på dette punkt på grunn av hans erfaring med den aktuelle pasientgruppen.

Lagmannsretten finner etter dette at det er sannsynlighetsovervekt for at As sykdomsforløp ville ha blitt mindre alvorlig dersom hun hadde fått behandling med biologisk medisin fra omkring årsskiftet 2005/2006. Hun ville sannsynligvis ha hatt mindre smerter og det er en mulighet for at behovet for nakkefiksasjonen ikke ville ha oppstått eller at det ville ha oppstått senere. Det er også mulig at de andre skadene og følgetilstandene ikke hadde oppstått eller at de hadde oppstått senere.

Etter lagmannsrettens syn er det videre sannsynliggjort at det i 2005/2006 var alminnelig god medisinsk praksis blant revmatologer å benytte biologisk medisin ved behandlingen av Bechterevpasienter som ikke hadde nytte av NSAIDs og DMARDs. Lagmannsretten har ikke grunnlag for å skille mellom sykehusrevmatologer og privatpraktiserende revmatologer. Det var ikke utarbeidet nasjonale retningslinjer for bruk av biologisk medisin i 2006, men dette legger lagmannsretten liten vekt på. Det er mange områder det ikke er utarbeidet retningslinjer for, men dette fritar ikke legen fra å holde seg oppdatert og benytte metoder som er alminnelig kjent og som må anses som god medisinsk praksis på det aktuelle fagfelt.

Ifølge Mikkelsens vurdering var bruken av biologisk medisin ved ankyloserende spondylitt raskt økende utover 2000-tallet på grunn av god effekt av behandlingen og ingen reelle alternativer, først til pasienter med alvorlig sykdom, etter hvert også utvidet til de med mindre alvorlig sykdom. Perifer artritt (som også A lider av) i tillegg til spondylitten var en tilleggsindikasjon. Dette var en nasjonal og internasjonal utvikling.

I en artikkel i mai/juni-nummeret for 2005 av Scandinavian Journal of Rheumatology skriver J Braun, X Baraliakos og J Sieper, alle ledende internasjonale eksperter, ifølge Mikkelsens sakkyndigerklæring:

«No DMARDs are available for ankylosing spondylitis patients with active spinal disease. Thus, for ankylosing spondylitis patients whose condition is not sufficiently controlled with NSAIDs, therapy with TNF blockers may be considered as first line treatment. Infliximab and etanercept are now both approved for ankylosing spondylitis in Europe.---Serious adverse events on anti-TNF therapy have remained rare. However, serious infections, including tuberculosis, have been reported. These can be largely prevented by appropriate screening. The benefits of anti-TNF therapy in ankylosing spondylitis seem to outweigh these shortcomings.»

Dette tidsskriftet blir sendt alle medlemmer av legeforeningen i Norge.

I Mikkelsens erklæring er det også vist til andre vitenskapelige artikler som underbygger at det rundt 2005 var alminnelig god praksis å benytte biologisk medisin etter å ha forsøkt NSAIDs og DMARDs. Det fremgår blant annet at British Society for Rheumatology i 2004 publiserte retningslinjer for bruk av anti-TNF-medikamenter ved Bechterevs sykdom. I tidsskriftet Clinical and Experimental Rheumatology publiserte T K Kvien og medarbeidere (en av dem var Mikkelsen) en artikkel om praksis ved fem norske revmatologiske avdelinger når det gjaldt biologisk medisin.

Staten har anført at bivirkningene av biologisk medisin ikke var avklart i 2005/2006. Til dette bemerkes at det allerede i 2005 var en alminnelig oppfatning blant revmatologer at fordelene med behandlingen syntes å oppveie ulempene, og at bivirkninger i form av infeksjoner kunne unngås ved bruk av «appropriate screening», jf. sitatet foran. Ifølge Mikkelsen var det fra 2001 vanlig å screene for blant annet tuberkulose, hepatitt og HIV/AIDS for å unngå bivirkninger.

Som anført av staten, har pasienten riktignok ikke krav på optimal behandling, men til dette bemerkes at i As tilfelle var både NSAIDs og DMARDs prøvd, og de tre revmatologiske spesialistene som har forklart seg for lagmannsretten, også Vatne, mener at A burde ha fått biologisk medisin fra 2006.

Det er etter dette sannsynliggjort at det oppsto skade fordi A ikke fikk biologisk medisin, og spørsmålet er om skaden skyldes svikt ved helsehjelpen. Ansvarsgrunnlag

Som ansvarsgrunnlag har A anført svikt i behandling og oppfølging samt informasjonssvikt. Lagmannsretten vurderer først anførselen om informasjonssvikt.

Regler om informasjonsplikt for leger og annet helsepersonell finnes nå i lov 2. juli 1999 nr. 63 om pasient- og brukerrettigheter (pasient- og brukerrettighetsloven). Loven trådte i kraft 1. januar 2001. Etter § 3-2 første ledd skal pasienten ha den informasjon som er nødvendig for å få innsikt i sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen. Pasienten skal informeres om mulige risikoer og bivirkninger. I merknadene til lovutkastet i Ot.prp.nr.12 (1998-1999) heter det:

Etter første ledd skal pasienten ha informasjon om sin helsetilstand og om innholdet i helsehjelpen, dvs den behandling, pleie, omsorg, diagnostikk eller undersøkelse som tilbys eller ytes. Kvalitetskravene som stilles skal tilfredsstille kravet om informert samtykke i § 4-1, og kravet til forsvarlig behandling i ny helsepersonellov. Informasjonen må videre være tilstrekkelig for at pasienten kan benytte sin rett til medvirkning, herunder medvirke ved valg av helsehjelp der det er mer enn ett alternativ. Dette gjelder også rett til informasjon om legemidler, og bruken av dem, fra apoteket. Informasjonskravet må imidlertid avpasses etter situasjonen. I særlige situasjoner som for eksempel ved akuttinnleggelser og i øyeblikkelig hjelp-situasjoner er det derfor tilstrekkelig å informere om tiltakets art, eventuelle alvorlige komplikasjoner og riski. Informasjonskravet er således sammenfallende med kravene til informert samtykke i § 4-1.

Etter § 4-1 som det er vist til i sitatet foran, kan helsehjelp bare gis med pasientens samtykke med mindre det foreligger lovhjemmel eller annet gyldig rettsgrunnlag. Samtykket er ikke gyldig dersom pasienten ikke har fått nødvendig informasjon om sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen.

Det følger av forarbeidene til pasientskadeloven at informasjonssvikt kan være en form for svikt ved helsehjelpen som utløser krav på erstatning, jf. HR-2017-687 avsnitt 40, med videre henvisninger. I denne dommen har Høyesterett foretatt en avgrensning av tilfeller av informasjonssvikt som kan utløse krav på pasientskadeerstatning. Høyesterett fremhever at drøftelsene i forarbeidene tar sikte på informasjon som forutsetning for et informert samtykke. Saken som Høyesterett hadde til behandling, gjaldt manglende informasjon om risikoen for å få en sykdom pasienten ikke lider av, men har en viss forhøyet risiko for å få. Høyesterett uttalte i avsnitt 46 at det må skilles mellom informasjon om sykdomstilstander som en pasient har, og informasjon om risiko for fremtidig sykdom. I sistnevnte tilfelle gjør hensynet til ikke å skape unødig engstelse seg gjeldende på en annen måte enn når sykdommen først har inntruffet. Verken hensynet til pasienten selv eller hensynet til en effektiv utnyttelse av ressursene i helsevesenet tilsier at det er noen generell informasjonsplikt i et slikt tilfelle. Informasjonsplikten ved sykdommer som pasienten har, er særlig begrunnet i at pasienten skal kunne gi et informert samtykke til den foreslåtte behandlingen, og i at pasienten skal kunne medvirke ved behandlingen.

A hadde en alvorlig sykdomstilstand, og spørsmålet er om hun fikk mangelfull informasjon om effekten av biologisk medisin, slik at forutsetningene for et informert valg om å samtykke til å ta medisinen eller avslå dette ikke var til stede

Etter lagmannsrettens syn taler Høyesteretts avgjørelse for at eventuell informasjonssvikt i saken her vil kunne utløse erstatningsplikt.

Ved den konkrete vurderingen av om A fikk mangelfull informasjon får pasientjournalen størst betydning.

Det følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2 tredje ledd at opplysninger om den informasjon som er gitt, skal nedtegnes i pasientens eller brukerens journal. Pasientjournalforskriften § 8 bestemmer at pasientjournalen skal inneholde opplysninger om pasienten har samtykket eller motsatt seg nærmere angitt helsehjelp, dersom slike opplysninger er relevante og nødvendige. I betraktning av viktigheten av biologisk medisin, finner lagmannsretten at opplysninger om den informasjon som ble gitt, burde ha vært nedtegnet. Det samme gjelder grunnene for at pasienten takket nei.

Det fremgår av Vatnes pasientjournal at behandling med den biologiske medisinen Enbrel var et tema ved to konsultasjoner i 2006. Etter konsultasjon 6. februar 2006 skrev legen: «Pas. vil vente med Enbrel», og etter konsultasjon 6. mars 2006: «Pas. er ikke motivert for Enbrel.» Medisin var også et tema 2. mai 2008, men det er ikke angitt hvilke medisiner det da ble snakket om. I journalen står det bare: «pas. Vil ikke ha noen medisin utover dette.»

Når det gjelder spørsmålet om medikamentet Enbrel, angir ikke journalen noe om hva A faktisk ble informert om, verken nytten av medisinen, konsekvensen av ikke å ta medisinen, alternativene eller mulige bivirkninger. Det står heller ikke noe om hvorfor A ville «vente med Enbrel», ikke var «motivert for Enbrel» eller «ikke ville ha noen medisin utover dette».

Vatne antok i sin forklaring for lagmannsretten at han har sagt mer enn det som står i journalen, men han kunne ikke huske hva han sa. A kan på sin side ikke huske at hun har fått informasjon om Enbrel i det hele tatt, men som nevnt legger lagmannsretten liten vekt på disse forklaringene som avgis etter mange år og etter at tvisten er et faktum. Det er ikke fremlagt andre dokumenter eller ført andre tidsnære bevis som kan kaste lys over spørsmålet om informasjonsplikten ble holdt. Derimot taler andre opplysninger som fremgår av pasientjournalen for at informasjonen var mangelfull. Det fremgår av pasientjournalen at A ikke hadde motforestillinger mot å ta nødvendige medikamenter. Hun samtykket tvert imot til å ta en rekke medikamenter. Det er derfor vanskelig å forstå hvorfor hun skulle avslå biologisk medisin. Det er ikke noe i pasientjournalen som tyder på at A ikke hadde tillit til Vatne og ikke ville ha fulgt et klart råd fra ham om å ta den eneste medisinen som kunne ha hjulpet henne. Lagmannsretten finner at den bevistvil den ufullstendige journalen etterlater, må gå ut over staten.

I tingrettens dom er det foretatt en grundig gjennomgang av Vatnes journalføring av diagnoser. Tingretten konkluderer med at diagnostiseringsprosessen ikke fremstår som «optimal», men at det ikke foreligger brudd på helsepersonelloven §§ 39-40 og journalforskriften § 8, og heller ikke svikt på dette grunnlag. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om diagnostiseringsprosessen i seg selv utgjør svikt, men anser at svakhetene som er påpekt i tingrettens dom, forsterker den bevistvil som foreligger i spørsmålet om Vatne har oppfylt informasjonsplikten. Det samme gjelder journalføringen av hvilke undersøkelser som ble foretatt for å kartlegge sykdomsutviklingen. Ut fra det som står i journalen, kan det se ut til at heller ikke kartleggingsprosessen var optimal.

Etter dette foreligger det svikt ved helsehjelpen i form av informasjonssvikt. Det er årsakssammenheng mellom informasjonssvikten og skaden. Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at A ville ha samtykket til biologisk medisin dersom hun hadde fått relevant informasjon fra legen og at det ville ha hatt betydning for skadeomfanget om hun fikk slik medisin.

Sakskostnader

A har vunnet saken fullstendig og har krav på erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Det er ikke grunn til å gjøre unntak etter reglene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Sakskostnadene for lagmannsretten er oppgitt til 240 543 kroner, hvorav 191 125 kroner gjelder salær og 39 756 kroner gjelder utgifter til det sakkyndige vitnet, Knut Mikkelsen, og 3 600 kroner gjelder utgifter til det sakkyndige vitnet, Erling Myrseth. Merverdiavgiften er inkludert i beløpene. I tillegg kommer ankegebyret på 27 675 kroner. Staten hadde ikke innvendinger mot de oppgitte sakskostnadene.

Ifølge sakskostnadsoppgaven er det benyttet 48,25 timer fra inngitt anke til ankeforhandlingen tok til. Saken ble avviklet over to rettsdager. Saken har et noe mindre omfang for lagmannsretten enn for tingretten, og prosessfullmektigen hadde også saken for tingretten. På den annen side er det benyttet mindre tid enn under saksforberedelsen for tingretten, og saken reiste til dels vanskelige spørsmål. Under en viss tvil er lagmannsretten derfor kommet til at kostnadene kan anses som rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.

Lagmannsrettens resultat skal legges til grunn ved vurderingen av sakskostnadene for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. For tingretten var kravet på 343 728 kroner, hvorav 240 375 kroner til salær. Beløpene legges til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

1. A har krav på erstatning fra Norsk pasientskadeerstatning.

2. I erstatning for sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler staten v/Pasientskadenemnda 611 946 - sekshundreogellevetusennihundreogførtiseks - kroner til A innen to uker etter forkynnelse av denne dom.